#otwieraMY – rady prawnika

Zablokowani przez (bezprawnie) nałożone restrykcje w Rozporządzeniu z dnia 21 grudnia 2020r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, dalej „Rozporządzenie” przedsiębiorcy stracili cierpliwość i wcale się nie dziwię. Rozpoczęto na wysoką skalę akcję #otwieraMY – tj. przeciwstawiamy się bezprawiu i walczymy o przetrwanie na rynku. 

Dla niektórych z branż udało się skonstruować rozwiązania prawne pozwalające na spokojne funkcjonowanie także i w nałożonym Rozporządzeniem reżimie, np. dla branży tanecznej czy fitness, jednak dla innych zadanie takie zostało mocno utrudnione i pozostają dwie możliwości: czekać na uchylenie restrykcji (co może nastąpić nieprędko) i z każdym dniem generować straty lub otworzyć się i działać!

Poniżej zamieszczam krótki PROTOKÓŁ POSTĘPOWANIA w przypadku kontroli przedsiębiorców, którzy zdecydują się na tą drugą opcję:

1. Co do zasady, zgodnie z ustawą z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców powinna być zapowiedziana, a stronie przysługuje czynny udział w postępowaniu.
2. Nie musicie wpuszczać funkcjonariuszy na swój teren prywatny – nienaruszalność mieszkania/ pomieszczenia i ochronę prawa własności i innych praw majątkowych gwarantuje Konstytucja. Przeszukanie czy oględziny bez nakazu prokuratorskiego mogą się odbyć tylko w ściśle określonych w ustawie sytuacjach np. „w granicach koniecznych dla zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa. Mowa tu jednak o PRZESTĘPSTWIE, nie o wykroczeniu, z którym to raczej będziemy mieć do czynienia w przypadku otwarcia lokalu mimo zakazu z Rozporządzenia. Inną możliwością jest np. zagrożenie życia lub zdrowia – jednak w takim przypadku powinno wystąpić UZASADNIONE PODEJRZENIE, że mamy rzeczywiście do czynienia z taką sytuacją.
3. Jeśli już dojdzie do konfrontacji – możecie nagrywać jej przebieg kontroli (kamery nie kierujemy na twarze kontrolujących).

Ważne: Nie ma przepisu, który jasno by określał, że można nagrywać policjanta np. podczas kontroli. Ale nie ma też zapisu, który tego zakazuje. – dopóki nie będziemy rozpowszechniać nagrania, gdzie można wyodrębnić wizerunek osoby (a my nagrywamy bez twarzy) a nagrywanie nie będzie zakłócało przebiegu czynności, jest ono prawnie dozwolone.

4. Zapytajcie o podstawę prawną kontroli – funkcjonariusz jest zobowiązany do jej podania na Wasze żądanie.
5. W przypadku wylegitymowania – nie buntujcie się, okażcie dowód tożsamości. Policjant ma prawo wylegitymować nie tylko sprawców zdarzeń, ale i świadków. Jednocześnie policjant ma obowiązek także i siebie wylegitymować tj. podać swój stopień, imię i nazwisko. Warto te dane zanotować, chociażby dlatego, że za naruszenie prawa funkcjonariusze publiczni mogą odpowiadać swoim majątkiem osobistym.
6. Jeśli policjant lub inspektor z Sanepidu będzie chciał ukarać Was mandatem/ nałożyć karę pieniężną, odmówcie przyjęcia mandatu, a od kary administracyjnej się odwołujcie. W tym miejscu zaznaczę jak ważne jest przestrzeganie terminów, czytanie małych druczków na nakazach zapłaty z istotnymi informacjami i odbieranie korespondencji – jeśli w ciągu 14 dni jej nie odbierzecie z poczty, uznaje się ją za doręczoną, co może Wam później uniemożliwić odwołanie się od decyzji o nałożeniu kary czy wyroku nakazowego.

Więcej o trybie odwoływania się poniżej: 

CZYM MOŻEMY ZOSTAĆ UKARANI?

Przechodząc do kwestii sankcji za złamanie (bezprawnych) zakazów czy ograniczeń z Rozporządzenia w pierwszej kolejności zwrócę uwagę na niejasność wskazującą na złamanie zasady konstytucyjnej demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP), do której zalicza się m.in. zasada ne bis in idem – dotycząca niekarania dwa razy w tej samej sprawie, a mianowicie na DWUBIEGUNOWOŚĆ SANKCJI: możemy bowiem zostać ukarani zarówno mandatem karnym, jak i administracyjną karą pieniężną.

1. MANDAT, czy też precyzując GRZYWNA w formie mandatu wydanego w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia („kpw”)

PODSTAWĘ PRAWNĄ ukarania nas w drodze mandatu jest art. 2 § 2. kpw: „W wypadkach wskazanych w ustawie i na zasadach w niej określonych uprawniony organ może nałożyć grzywnę w drodze mandatu karnego.”, przy czym mandat karny nie należy do sfery orzekania, lecz jedynie zastępczego rozstrzygania spraw o wykroczenie. Podmiotem szczególnie uprawnionym do prowadzenia postępowania mandatowego jest Policja, przy czym ustawa dopuszcza prowadzenie tego postępowania, ale w ograniczonym zakresie, również przez inne organy. (Komentarz Art. 2 KPW Kotowski 2016, wyd. 3)

MAMY PRAWO ODMÓWIĆ PRZYJĘCIA MANDATU I NIE PŁACIĆ KARY W WYZNACZONYM W MANDACIE TERMINIE. Wtedy Policja kieruje wniosek o ukaranie nas karą grzywny do sądu. Sąd może wydać wyrok na rozprawie lub w trybie nakazowym, o ile uzna, że sprawa nie budzi wątpliwości. Jeśli nie zgadzamy się z wyrokiem możemy w ciągu 7 dni wnieść sprzeciw. Jeśli to zrobimy, sprawa będzie musiała zostać rozpatrzona na rozprawie. W przypadku niekorzystnego dla nas rozstrzygnięcia, możemy złożyć apelację od wyroku do sądu wyższej instancji.

Niestety, posłowie chcą nam utrudnić możliwości działania przez wniesiony ostatnio projekt poselski zmiany Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, który miałby uniemożliwiać nam odmowę przyjęcia mandatu.  Oznaczałoby to, że mandat jest od razu „skuteczny”, a ukarany miałby 7 dni na odwołanie się od niego. W uzasadnieniu do projektu zmiany przepisu wskazano, że „odmowa przyjęcia mandatu przez sprawcę niejednokrotnie ma charakter impulsywny i nieprzemyślany, a w konsekwencji powoduje konieczność podjęcia szeregu czynności związanych z wytoczeniem oskarżenia w sprawie o wykroczenie.” Ten szereg czynności należał do policjanta, aby wszcząć postępowanie, teraz miałoby być to przerzucone na ukaranego obywatela. Więcej tutaj.

WYSOKOŚĆ GRZYWNY:

Kara uzależniona będzie od tego który z przepisów Kodeksu wykroczeń („kw”)i w jakim stopniu naruszyliśmy. Zgodnie z art. 24 § 1 kw kara grzywny wynosi od 20 do 5000 zł, chyba, że ustawa stanowi inaczej, zaś zgodnie z art. 96 § 1 kpw. W postępowaniu mandatowym można jednak nałożyć grzywnę w wysokości do 500 zł, a w przypadku, o którym mowa w art. 9 § 1 Kodeksu wykroczeń tj. jeśli czyn wyczerpywałby znamiona znamiona wykroczeń określonych w dwóch lub więcej przepisach ustawy – do 1000 zł. Warto zwrócić uwagę, że najłagodniejszą dozwoloną na gruncie KW karą jest kara nagany.

1. KARA PIENIĘŻNA wydana w drodze decyzji administracyjnej

PODSTAWĘ PRAWNĄ stanowi nowowprowadzony ustawą z dnia 31.03.2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie systemu ochrony zdrowia związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 art. Art. 48a. ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.:„1. Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w:1) art. 46 ust. 4 pkt 1 lub w art. 46b pkt 5 i 9–12, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 30.000 zł […].” dodany na potrzeby sankcjonowania bezprawnie wprowadzonych zakazów z Rozporządzenia. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uchwalona 28 października 2020 r. i opublikowana 28 listopada tzw. ustawa covidowa znowelizowała m.in. ustawę o zwalczaniu chorób zakaźnych, wprowadzając do niej ponownie art. 48a, który jednak w ogóle nie dotyczy kar, a pobierania przez ratowników medycznych wymazów do testów na koronawirusa. Ogólna zasada prawa mówi, iż prawo późniejsze uchyla to, które obowiązywało wcześniej (Lex posterior derogat legi priori), a zgodnie z art. 7a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego wątpliwości prawne należy rozstrzygać na korzyść tego, na którego nałożono jakiś obowiązek, np. karę administracyjną, a zatem do czasu naprawienia pomyłki, polegającej na nadpisaniu ww. artykułu, przynajmniej utrudnione będzie nakładanie kar administracyjnych na tej niejasnej podstawie prawnej.

Zakładając jednak, że pomyłka zostanie wkrótce naprawiona, wracamy do omówienia kar administracyjnych:

Zatrzymując nas Policja może nie tylko wystawić mandat, ale i przesłać notatkę służbową do Sanepidu. W przypadku nałożenia przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny na nas kary można się odwołać w ciągu 14 dni do Wojewódzkiego Państwowego Inspektora Sanitarnego. W przypadku podtrzymania decyzji o karze, można zaskarżyć ją do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a w razie wydania niekorzystnego rozstrzygnięcia – do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Na wyroki sądów administracyjnych niestety jeszcze przed epidemią zdarzało się czekać ponad rok, teraz zapewne ten czas się jeszcze wydłuży.

WAŻNE – kara ta jest wykonalna od razu, tzn. nawet pomimo złożenia odwołania od niej należy ją uregulować w wyznaczonym terminie. W oparciu o art. 189f k.p.a. Sanepid może odstąpić od nakładania kary przede wszystkim w dwóch przypadkach:

1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a obywatel przestał naruszać prawo;

2) za to samo zachowanie została nałożona już inna prawomocna kara, czyli np. grzywna. – warto zwrócić tu uwagę na zwrot: „prawomocna” – w przypadku odmówienia przyjęcia mandatu do momentu uprawomocnienia się wyroku sądu w tej sprawie (co nieraz trwa lata) nie mamy do czynienia z prawomocnością kary.

Sanepid może także zgodnie z art. 189k k.p.a. zdecydować się na: odroczenie terminu wykonania kary; rozłożenie jej na raty; umorzenie w części lub całości; umorzenie odsetek za zwłokę w części lub całości.

WYSOKOŚĆ KARY PIENIĘŻNEJ nakładanej w drodze decyzji administracyjnej:

Od 5 do 30 tys. zł w zależności od danego naruszenia.

Co istotne, kary te mogą się kumulować, tzn. można zostać ukaranym oddzielnie wymierzoną karą za złamanie wprowadzanych (bezprawnie) zakazów w Rozporządzeniu.

JAKIE MAMY SZANSE W SĄDZIE?

Dla nas wszystkich, w tym dla orzecznictwa jest to sytuacja dość nowa, jednak w ostatnim czasie zaczęły się pojawiać pierwsze wyroki na korzyść przedsiębiorców, jak chociażby wyrok  Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 27.10.2020r., sygn. II SA/Op 219/20, w którym uchylono nałożone na przedsiębiorcę kary administracyjne i podzielono argumentację wskazującą na bezprawność wprowadzonych zakazów i ograniczeń w drodze rozporządzenia, o czym pisałam już uprzednio na łamach Bezprawnika.

Dodatkowo zwrócę uwagę na to, że kary administracyjne nakładane przez Sanepid są niewspółmiernie wysokie, bo zaczynającą się od 5 tysięcy złotych, podczas gdy w stanie klęski żywiołowej jest to granica maksymalnego wymiaru kary za te same naruszenia zakazów przemieszczania się czy gromadzenia się. Należy pamiętać o możliwości korzystania z fachowej pomocy prawnej– co jest szczególnie ważne, gdy sprawa trafi przed oblicze sądu czy do postępowania administracyjnego w sprawie z art 48a ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.

I TERAZ TROCHĘ PRZEMYŚLEŃ ODNOŚNIE TEMATU:

Określenie wskazanych form represji „karami pieniężnymi” nakładanymi w drodze decyzji administracyjnych w moim odczuciu nie zmienia faktu, że jest to odpowiedzialność karna w sensie konstytucyjnym. W tej sytuacji wiążącym powinien zostać art. 42 ust. 3 Konstytucji, który stanowi, że o odpowiedzialności represyjnej może orzekać tylko sąd.

Zdaniem wielu karnistów skrajnie nieuzasadnionym rozwiązaniem jest orzekanie wskazanych kar w trybie Ordynacji podatkowej (zgodnie z art. 48a ust. 8 ww ustawy, w zakresie nieuregulowanym w ww. ustawie do kar pieniężnych stosuje się bowiem odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa). Może to wskazywać, że nakładane kary tratowane są przez ustawodawcę jak zobowiązania podatkowe.

Dodatkowo idąc za spostrzeżeniem karnistów z Krakowa wyrażonym w Stanowisku z dnia 30 marca 2020 r. w sprawie uchwalonych w Sejmie dnia 28 marca 2020 r. ustaw o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, utrudnione czy wręcz uniemożliwione jest w takiej sytuacji miarkowanie stopnia winy czy stopnia przyczynienia się do realizacji znamion danego czynu zakazanego prawnie, co odbywa się przy badaniu odpowiedzialności karnej na gruncie Kodeksu karnego lub Kodeksu wykroczeń.

Rygor natychmiastowej wykonalności nakładanych kar pieniężnych – dodatkowo przy ograniczeniu działalności sądów jako organów wymiaru sprawiedliwości w związku z przeciwdziałaniem rozprzestrzenianiu się wirusa oznacza nic innego jak odebranie obywatelowi prawa do sądu i zweryfikowania podjętej decyzji przez niezależny i niezawisły organ, zgodnie z konstytucyjną zasadą uzyskania sprawnego rozstrzygnięcia własnej sprawy przez sąd (art. 45 ust. 1 Konstytucji).

Odpowiedzialność represyjna na zasadzie administracyjnych kar pieniężnych i wkraczanie sankcją o charakterze w istocie karnym w prawa i wolności obywatelskie, jak wolność działalności gospodarczej, kiedy faktycznie nie można się odwołać od podjętej decyzji do sądu przy jednoczesnej możliwości stosowania obydwu trybów naraz tj. ukarania nas zarówno mandatem w trybie postępowania w sprawach o wykroczenia, jak i karą pieniężną w drodze decyzji administracyjnej pogłębia zarzut niekonstytucyjności wskazanych przepisów.

Podkreślę, że nie istniałaby potrzeba wprowadzenia wskazanych regulacji skomplikowanym (żeby znowu nie powielić słowa „bezprawnym”) torem, burzącym dotychczas rozumiany porządek prawny gdyby, zgodnie z przepisami Konstytucji wprowadzono na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stan klęski żywiołowej. W takim wypadku stosowane byłyby przepisy karne przewidziane w ustawie o stanie klęski żywiołowej, a sprawy rozpoznawane byłyby w trybie przepisów o postępowaniu w sprawach o wykroczenia w postępowaniu przyśpieszonym (art. 27 ust. 2 ustawy o stanie klęski żywiołowej), zaś nakładane kary byłyby znacznie niższe.

adwokat Monika Cichocka – absolwentka Wydziału Prawa i Administracji na Uniwersytecie Warszawskim, ukończyła z wyróżnieniem zarówno studia, jak i aplikację adwokacką przy Izbie Adwokackiej w Warszawie, a obecnie od kilku lat prowadzi indywidualną kancelarię prawną. Specjalizuje się w obsłudze prawnej przedsiębiorców w związku z wystąpieniem stanu epidemii i  nałożonymi restrykcjami oraz szeroko pojętym prawie cywilnym: odszkodowania, także te dochodzone od Skarbu Państwa, zadośćuczynienia, konstrukcja umów i zabezpieczeń kontraktowych, roszczenia o ochronę dóbr osobistych, spadki, prawo rodzinne, windykacja należności oraz prawie pracy. Pomaga szkołom tańca i placówkom z branży fitness w prawnym zabezpieczaniu swojej działalności gospodarczej. Choć siedziba Kancelarii zlokalizowana jest w Warszawie, świadczy pomoc prawną na terenie całego kraju, obsługując zarówno osoby fizyczne, jak i prawne. Kontakt: www.kancelariacichocka.pl  lub https://www.facebook.com/kancelariacichocka