W polskich przetargach często stosowane jest zabezpieczenie oferty w postaci wadium. Wadium jest obowiązkowe w przypadku postępowań, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne.
W przypadku postępowań o niższym budżecie – wadium jest obligatoryjne, ale i tak często stosowane. Dotychczas wadium można było stracić w kilku rażących przypadkach, natomiast nowa uchwała Sądu Najwyższego jasno daje do zrozumienia, że utrata pieniędzy będzie teraz o wiele łatwiejsza. Przedsiębiorcy – strzeżcie się!
Czym jest wadium?
Wadium, to w skrócie kaucja mająca na celu zabezpieczenie oferty w przypadku startowania w przetargu publicznym. Wadium składane jest zazwyczaj w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bankowej czy pieniędzy. Główną przesłanką wymagania wadium jest przeciwdziałanie tzw. zmowie przetargowej. Przykładowo. Trzy firmy składają oferty do przetargu (bez wadium) i dogadują się w taki sposób, że wygrywa najdroższa.
Każda z nich, z powodów proceduralnych, czy braku uzupełnienia dokumentów, czy braku złożenia wyjaśnień, odpada z postępowania publicznego, a jedynie najdroższa bierze zamówienie, gdyż ta oferta była prawidłowa. W przypadku postępowania bez wadium – firmy nie ponoszą konsekwencji finansowych „wycofywania” oferty, natomiast, gdy wadium jest wymagane, takie czynności wykluczenia, czy odrzucenia oferty nieuczciwej firmy są zawężone.
Z jednej strony wadium jest przydatne Zamawiającym jako skuteczny straszak wobec nieuczciwych firm. Z drugiej strony wadium może okazać się pewnym obciążeniem dla firm, które startując w postępowaniu przetargowym, znajdują się na miejscach ostatnich w zestawieniach i muszą uzupełniać dużą ilość dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień, gdy szansę wygrania przetargu są prawie zerowe.
Początek sprawy
Dnia 22 czerwca 2017 roku, Sąd Najwyższy podjął uchwałę na postawie pytania prawnego zadanego przez Sąd Apelacyjny w Katowicach. Sprawa dotyczyła już uzupełnionych dokumentów w przetargu, lecz treść ich nie wyjaśniała wątpliwości w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne – dokumenty zostały uzupełnione, lecz nie odnosiły się do wymagań postawionych w przetargu. Konsekwencją tego było wykluczenie Wykonawcy z postępowania, przy jednoczesnym zatrzymaniu wadium.
Firma złożyła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało oddalone, więc firma złożył pozew do Sądu Okręgowego. Pozew w Sądzie Okręgowym został uwzględniony na korzyść firmy, lecz Zamawiający złożył do niego apelację, którą rozstrzygał Sąd Apelacyjny w Katowicach. Pytanie prawne, które wystosował Sąd Apelacyjny do Sądu Najwyższego można by streścić do tego oto zdania : czy uzupełniając dokument, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przetargowym, może skutkować zatrzymaniem wadium?
Główny nurt orzeczniczy
Tutaj muszę powiedzieć o dominującej interpretacji dotyczącej zatrzymania wadium w przetargach. Główną osią orzeczniczą był art 46 ust. 4a ustawy PZP, który generalnie mówił o tym, że wadium zatrzymuje się wtedy, kiedy to Wykonawca był bierny na prośby Zamawiającego. Przykładowo. Zamawiający nakazał uzupełnić dokumenty, oświadczenia, czy pełnomocnictwa, a Wykonawca nie zrobił tego w ustalonym terminie. Wtedy Zamawiający zabierał wadium i sprawa generalnie się kończyła. Najczęściej w sądzie.
Oczywiście dużo firm stosowało różnego rodzaju wybiegi, aby nie zatrzymywać im wadium i uzupełniało dokumenty, które nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Faktycznie uzupełniały dokumenty, czyli spełniały warunek z art 46 ust. 4a ustawy PZP, ale dokumenty były błędne, niewłaściwe, itd. Takie firmy często robiły to w przypadku ostatnich miejsc w przetargu, np. będąc na 10 miejscu, aby mieć już z głowy postępowanie przetargowe, którego i tak nie wygrają. Oczywiście nie pochwalam takiego postępowania, lecz należy zwrócić uwagę na fakt zbyt dużej biurokracji w postępowaniach przetargowych, gdzie kolekcja różnych oświadczeń, pełnomocnictw, certyfikatów, homologacji, tłumaczeń z innych języków, jest czasochłonna i kłopotliwa.
Uchwała Sądu Najwyższego III CZP 27/17
W treści odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, Sąd Najwyższy rozwiał wątpliwości i podjął uchwałę, że: „Wadium podlegało zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 października 2014 r. (jedn. tekst: Dz.U. z 2013 r., poz. 907) także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy„.
Sąd Najwyższy wyszedł z założenia, że Wykonawca startując w przetargu publicznym zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dołożyć należytej staranności na wszystkich etapach postępowania, w tym także, na etapach uzupełniania dokumentów i wyjaśnień. W nawiązaniu do art. 25 ust. 1 ustawy PZP to Zamawiający żąda dokumentów i oświadczeń, które potwierdzają spełniane kryteria, więc takie dokumenty Wykonawca musi przedstawić startując w przetargu.
Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę, że art. 46 ust. 4a odwołuje się ochrony interesów Zamawiającego, więc założenie, że wadium jest zatrzymywane tylko w przypadku nie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń przez firmę, czyli jej bierności, jest interpretacją zawężającą, skutkującą iluzoryczną ochroną przed zmowami cenowymi.
Dlatego też, wadium podlegało zatrzymaniu
Sąd Najwyższy zauważył także, że ostatnia nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 roku nie wniosła do art. 46 ust. 4a nowych treści normatywnych, lecz jedynie doprecyzowała treść kierunku od początku przyjmowanym przez ustawodawcę, czyli zapobiegania zmowom przetargowym. Oznacza to, że uchwała Sądu Najwyższego dotyczy także aktualnego stanu prawnego po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016, chociaż pytanie prawne zostało zadane w stanie przed tą nowelizacją.
Przyszłe koszty uchwały Sądu Najwyższego
Skutki decyzji Sądu Najwyższego ocenimy za jakiś czas. Już dzisiaj pojawiają się głosy, że Zamawiający będzie miał o wiele większe możliwości zatrzymania wadium w przypadkach, gdy decyzja będzie miała pewne cechy uznaniowości. Na dzisiejszy dzień można już podać pierwszy przykład takiego problemu, jakim są referencje. Generalny problem z referencjami polega na tym, że są one wystawiane przez inne podmioty, przed postępowaniem przetargowym, w którym chcemy startować, i nie zawsze pasują one w „interpretację” Zamawiającego.
Firma może uzupełnić referencje, które według uznania Zamawiającego nie potwierdzą spełniania warunku udziału w postępowaniu, co może skutkować zatrzymaniem wadium. Przykład: Zamawiający wymagał referencji na dostawy „samochodów”, a referencje Wykonawcy dotyczą „pojazdów”. Drugą kwestią jest sposób uzupełniania dokumentów przez podmioty biorące udział w konsorcjum lub samych podwykonawców wskazanych w przetargu. W tej sytuacji należałoby bardzo mocno pilnować partnerów biznesowych, żeby w sposób właściwy uzupełniali dokumenty do postępowania publicznego.
Jak widać, pole do błędów, interpretacji, omyłek jest duże, co znacznie podnosi ryzyko startu (a więc i kosztu) w przetargach o zamówienie publiczne, a przesłanki do zatrzymania wadium przez Zamawiającego znacznie się rozszerzyły.
