Dyskryminacja pozytywna jako mechanizm stosowany w dostępie do edukacji i w zatrudnieniu może być sprzeczna z polską Konstytucją

Gorące tematy Praca Społeczeństwo dołącz do dyskusji (228) 16.01.2020
Dyskryminacja pozytywna jako mechanizm stosowany w dostępie do edukacji i w zatrudnieniu może być sprzeczna z polską Konstytucją

Rafał Chabasiński

W ciągu ostatnich paru dni dyskryminacja pozytywna znowu zdążyła wywołać burzę w polskim internecie. Tym razem chodzi o dodatkowe punkty dla kobiet za samą płeć. Otrzymać je można w pewnym kursie programowania w województwie Świętokrzyskim. Organizatorzy przekonują, że robią tylko to, co każe im Unia Europejska finansująca przedsięwzięcie. Co na to polskie prawo?

Punkty za pochodzenie robotniczo-chłopskie to także była dyskryminacja pozytywna

Dyskryminacja pozytywna nie jest w żadnym wypadku zjawiskiem nowym. Jej znakomitym przykładem były przyznawane w okresie Polski Ludowej dodatkowe punkty przy rekrutacji na studia za pochodzenie robotniczo-chłopskie. W założeniu taka praktyka miała wyrównywać szanse w dostępie do edukacji pomiędzy młodzieżą pochodzącą z uboższych rodzin a dziećmi „inteligencji pracującej”.

Czasy się zmieniły, podobnie jak ustrój. Dyskryminacja pozytywna jak występowała, tak występuje nadal. Czym różni się od dyskryminacji nie-pozytywnej? Chciałoby się odpowiedzieć, że niczym. Podstawową różnicą, hipotetycznie rzecz ujmując, jest jednak intencja. Dyskryminacja pozytywna w teorii nie ma na celu wykluczenie kogokolwiek a jedynie poprawienie sytuacji „słabszej”, „traktowanej nierówno” grupy.

Trzeba przy tym przyznać, że jest jeden powszechnie akceptowany przypadek dyskryminacji pozytywnej. Mowa oczywiście o osobach niepełnosprawnych. Z pewnością, gdyby tego typu mechanizmy były stosowane wyłącznie w odniesieniu do osób bezdyskusyjnie pokrzywdzonych przez los, to samo zjawisko nie budziłoby kontrowersji.

W dzisiejszej Polsce dyskryminacja pozytywna jest stosowana przez rozmaite instytucje publiczne bez cienia krępacji

Nadreprezentacja mężczyzn w niektórych zawodach wydaje się być niemile widziana. Stąd też powszechna właściwie preferencja dla kobiet w przypadku rekrutacji na rozmaite kierunki ścisłe na polskich uczelniach, oraz w branży IT. Od paru lat pojawiają się doniesienia na przykład o pierwszeństwie dla pań w przypadku uzyskania równego wyniku punktowego.

Przekroczeniem pewnej granicy okazał się kurs programowania organizowany przez Wydział Przedsiębiorczości i Komunikacji Społecznej przy Urzędzie Miasta Kielce. Jego regulamin przewiduje dodatkowe 5 punktów za bycie kobietą. Tyle samo co za niepełnosprawność w stopniu znacznym.

Oczywiście, doniesienia medialne na ten temat sprawiły, że internauci bardzo szybko dopatrzyli się dość złośliwych implikacji. I to nie tylko samej dyskryminacji mężczyzn, którzy żadnych dodatkowych punktów nie dostają – choć i takie wnioski od razu się pojawiły.

Nie oznacza to jednak, że miasto Kielce stawia znak równości pomiędzy ciężką niepełnosprawnością a płcią żeńską. Warto jednak zignorować niezręczne tłumaczenie urzędników w portalach społecznościowych, w których przekonują że nie chodzi o żadną dyskryminację a o „wyrównywanie szans”. Prawdziwa odpowiedź tkwi tkwi w finansowaniu samego projektu.

Instytucje unijne oczekiwałyby równej reprezentacji poszczególnych płci w finansowanych przez siebie programach

Kurs finansuje Unia Europejska, ta z kolei oczekuje właściwych proporcji pomiędzy płciami. Te ma zapewnić egzekwowanie zasady równości szans kobiet i mężczyzn w projektach finansowanych z funduszy europejskich 2014-2020. O tym jak ją realizować poszczególne podmioty uczy polskie ministerstwo rozwoju. Broszurę informacyjną dla ministerstwa zrealizowała Fundacja Feminoteka. Możemy się z niej dowiedzieć, że:

Działania wyrównawcze polegają na preferencyjnym traktowaniu osób z tej grupy, która napotyka na szczególne bariery i ograniczenia utrudniające równy dostęp do zasobów i dóbr społecznych

Wygląda na to, że dyskryminacja pozytywna, czy też „działania wyrównawcze” to zjawisko zupełnie normalne także dla organów naszego państwa. Niewątpliwie prawo unijne dopuszcza stosowanie tego typu mechanizmów. Wyraża to przede wszystkim art. 114 ust. 4 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Zgodnie z tym przepisem:

W celu zapewnienia pełnej równości między mężczyznami i kobietami w życiu zawodowym zasada równości traktowania nie stanowi przeszkody dla Państwa Członkowskiego w utrzymaniu lub przyjmowaniu środków przewidujących specyficzne korzyści, zmierzające do ułatwienia wykonywania działalności zawodowej przez osoby płci niedostatecznie reprezentowanej bądź zapobiegania niekorzystnym sytuacjom w karierze zawodowej i ich kompensowania.

Albo równość wobec prawa, albo równa reprezentacja – to dylemat natury wręcz filozoficznej

To czym jest „pełna równość pomiędzy płciami” to właściwie wręcz rozważania natury filozoficznej. Czy równość to stan, w którym wszystkie zainteresowane osoby są traktowane po równo? Czy może chodzi o równą reprezentację wszelkich możliwych grup w danym aspekcie funkcjonowania państwa czy społeczności? Odpowiedź właściwie zależy od światopoglądowych preferencji każdego z nas.

Trudno się jednak oprzeć wrażeniu, że same nazwy takie jak „dyskryminacja pozytywna”, czy „wyrównywanie szans” stanowią w najlepszym wypadku eufemizmy, w najgorszym próbę mydlenia opinii publicznej oczu.

Warto jednak się zastanowić, jak dyskryminacja pozytywna ma się do obowiązującego w Polsce prawa. Przede wszystkim, wspomniany wyżej przepis unijny nie nakazuje państwom członkowskim stosowania tego mechanizmu. Jedynie przyzwala „wyjątkowo” na ich interwencje w takiej a nie innej formie. Oczywiście, dążąc tutaj do realizacji koncepcji „równej reprezentacji”.

Tymczasem ta napotyka na pierwszy, bardzo poważny, problem w postaci polskiej konstytucji. Jej art. 32 ust. 1 wyraźnie przewiduje, że wszyscy są wobec prawa równi. Co więcej, wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Dotyczy to nawet kieleckiego urzędu miasta. Jakby tego było mało, zgodnie z ust. 2 nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Prawo w Polsce wyraźnie stawia na równość wobec prawa, dyskryminacja pozytywna nie ma jasnego oparcia prawnego

Można oczywiście bronić tezy, w myśl której dyskryminacja pozytywna to nie „dyskryminowanie”, tylko „wyrównywanie szans”. Tutaj jednak na przeszkodzie stoi chociażby kodeks pracy. Znowelizowane przepisy rozdziału IIa tej ustawy wyraźnie zabraniają także dyskryminacji pośredniej.

Także przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wykluczają jakiekolwiek formy dyskryminacji. Warto przy tym zauważyć, że ta ustawa odwołuje się do innej: o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania. Jej przepisy z kolei jeszcze bardziej rozbudowują ochronę rozmaitych podmiotów, w tym osób fizycznych, przed dyskryminacją.

Warto podkreślić, że te akty nie niemalże nie przewidują specjalnych wyjątków. Jedyny stanowią działania służące zapobieganiu nierównemu traktowaniu lub wyrównywaniu niedogodności związanych z nierównym traktowaniem.

Czy dzięki tego typu przepisom dyskryminacja pozytywna zyskuje umocowanie prawne? To wątpliwe. Żeby móc zastosować ten przepis, nierówne traktowanie musiałoby być faktem, bądź istnieć istotne ryzyko jego wystąpienia. Same nierówne proporcje osób faktycznie zatrudnionych nie stanowią przesłanki na to wskazującej.

Rolą państwa jest wymuszenie przestrzegania prawa, także przez jego instytucje – czy tu prymat Konstytucji RP nie obowiązuje?

Czysto formalnie rzecz biorąc, polskie prawo preferuje koncepcję faktycznej równości ponad „równą reprezentację”. Z praktyką, jak wiadomo, bywa niestety różnie. Dyskryminacja pozytywna niestety jest tolerowana także przez instytucje publiczne. Przede wszystkim: wbrew przepisom Konstytucji, których te są adresatem.

Jest to potencjalnie spore pole do popisu dla rządzących. Dopóki dyskryminacja pozytywna będzie zjawiskiem tolerowanym przez państwo, dopóty będziemy uzasadniać bardzo specyficzną definicję równości. Pochodzącą prosto z „Folwarku Zwierzęcego” George’a Orwella: „Wszystkie zwierzęta są sobie równe, ale niektóre są równiejsze od innych.”