Zaliczka nie zabezpiecza interesów żadnej ze stron
Zaliczka to określona kwota, którą jedna ze stron umowy wypłaca drugiej stronie na poczet przyszłej transakcji. Tą transakcją może być zakup towarów czy wykonanie usługi. Zaliczka jednak podlega zwrotowi, jeżeli umowa nie dojdzie do skutku. Ma więc charakter raczej świadczący o wypłacalności zamawiającego czy też znaczenie psychologiczne. W ujęciu prawnym jednak nie zabezpiecza interesów wykonawcy.
Aby zabezpieczyć się przed potencjalnymi stratami, w umowie należy daną kwotę nazwać nie zaliczką, a zadatkiem. Zadatek jest bowiem świadczeniem pieniężnym (a czasem nawet rzeczowym – prawo dopuszcza taką możliwość), które chroni obie strony umowy przed niewykonaniem zobowiązania. Jeżeli osoba zamawiająca się wycofuje – zadatek przepada. Jeżeli wycofa się wykonawca, jest on zobowiązany do zwrotu dwukrotności zadatku.
Niezwrócenie zaliczki nie jest przestępstwem
Co ciekawe, w temacie zaliczek co jakiś czas pojawiają się problemy prawne. Przykładem takiego problemu był wyrok sądowy za niezwrócenie zaliczki. Zdaniem jednego z polskich sądów, przedsiębiorca, który pobrał 4500 złotych zaliczki na poczet montażu paneli fotowoltaicznych, a umowa nie doszła do skutku, popełnił przestępstwo oszustwa. Został za to skazany na rok pozbawienia wolności.
W sprawę zaangażował się Rzecznik Praw Obywatelskich, który złożył w tej sprawie kasację. Jego zdaniem bowiem niezwrócenie zaliczki podlega odpowiedzialności kontraktowej (a takich roszczeń dochodzi się przed sądem cywilnym), a nie karnej. Jak podkreślił RPO:
Tymczasem w opisie czynu przypisanego oskarżonemu nie wskazano żadnego ze sposobów działania określonych przez art. 286 § 1 k.k. Zawarto w nim jedynie, że oskarżony doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób, że prowadząc działalność gospodarczą, pobrał od niego zaliczkę w formie przelewu na poczet dostarczenia i montażu zamówionego towaru w postaci paneli fotowoltaicznych, z którego to zobowiązania się nie wywiązał, jak również nie zwrócił kwoty zaliczki. Takie określenie sposobu działania oskarżonego nie może być uznane za jednoznaczne z wprowadzeniem w błąd, czy wyzyskaniem błędu. Samo pobranie zaliczki na poczet umowy, a następnie brak realizacji zobowiązania i niezwrócenie kwoty stanowi jedynie podstawę odpowiedzialności kontraktowej, nie zaś przestępstwo oszustwa.
Gdyby za niezwrócenie zaliczki trafiało się do więzienia, system więzienny byłby już dawno niewydolny
Faktycznie, aby mówić o oszustwie, trzeba mieć styczność z działaniem celowym, polegającym na wprowadzeniu pokrzywdzonego w błąd, lub wykorzystaniu jego nieporadności. Co więcej, to właśnie bazowanie na takim wprowadzeniu w błąd czy nieporadności musi prowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. W przypadku zaliczek trudno mówić o wyczerpaniu znamion czynu zabronionego.
Zaliczki od lat powodują liczne problemy, w tym prawne. Przede wszystkim wiele osób wciąż myli zaliczkę z zadatkiem. Po drugie, pobranie zaliczki może wiązać się ze wzmożoną czujnością zamawiającego, który pożegnał się już (chociaż jest to odwracalne) z określoną kwotą i podejrzewa wykonawcę o niecne poczynania. Z kolei po trzecie, przedsiębiorca, który pobrał zaliczkę, może mieć problemy z płynnością finansową i nie być w stanie zwrócić jej zamawiającemu.
Niezwrócenie zaliczki jest problemem, jednak nie może być traktowane w kategorii przestępstwa oszustwa (może być oszustwem jedynie w przypadku, gdy wykonawca od początku nie miał zamiaru wykonać zlecenia i chciał jedynie zagarnąć cudze pieniądze, a to ciężko wykazać). Traktowanie przedsiębiorców, którzy nie zwracają zaliczek, jak przestępców, sprawiłoby, że sądy karne przeżywałyby prawdziwe oblężenie (tak samo, jak więzienia). W związku z tym zasadne jest w tej sytuacji pozostawić dochodzenie zwrotu zaliczki sądom cywilnym.
