Każdy z nas jest trochę leniwy. A to nie chce nam się posprzątać, pójść do sklepu, czy opuścić deski klozetowej. Gorzej, jeżeli lenistwo przenika w struktury państwowe, czyli o tym jak 28 wyroków sądowych przekonało instytucję, by jednak interpretowała prawo zgodnie z resztą świata.
Krajowa Izba Odwoławcza. Ok, ci co siedzą w przetargach już wiedzą, że będzie i śmiesznie, i strasznie.
Dla mniej wtajemniczonych. Krajowa Izba Odwoławcza jest takim „sądem”, który rozstrzyga spory pomiędzy Wykonawcą (firmą), a Zamawiającym (urzędem). Zaletą KIO jest szybkość rozpraw – sprawa zazwyczaj jest załatwiana w kilka tygodni. Z wad można wymienić: niestabilność wyroków, arbitralność wyroków, oraz tym, że najczęściej sprawy dotyczące milionów PLN są „rozsądzane” nie przez sędziów, tylko przez jednego „przewodniczącego”, który nawet nie jest sędzią, tylko człowiekiem, który skończył prawo, ukończył 29 lat i posiada 5 letnie doświadczenie zawodowe w administracji publicznej lub na stanowiskach związanych z udzielaniem (takich tam) porad prawnych (art. 173 ust 2 ustawy Pzp).
Przetargi ponadprogowe i podprogowe
Rodzajów przetargów mamy kilka. Skupię się tutaj na podziale kwotowym. Mam na myśli dwa rodzaje przetargów z sektora finansów publicznych. Przetargi podprogowe oraz ponadprogowe.
Przetargi podprogowe są to takie postępowania o zamówienie publiczne, których kwota nie przekracza 563 612, 00 zł netto w przypadku zamówień na dostawy i usługi oraz 21 813 853,00 zł netto w przypadku zamówień na roboty budowlane. Kwoty definiowane są w euro, przeliczane na złotówki, zgodnie ze średniorocznym kursem. Podstawa prawna tutaj.
Wszystkie przetargi w sektorze publicznym powyżej tych kwot są postępowaniami ponadprogowymi.
Z tego właśnie względu postępowań podprogowych jest znacznie więcej niż ponadprogowych. Zdecydowanie rzadziej przetarg na dostawę czy usługi przekracza 0,5 mln złotych i to do tego netto. Tak samo w budowlance – poziom prawie 22 mln zł netto jest nieczęsto osiągany.
Ma to także swoje odbicie w statystykach. W 2016 roku, 80,72% zamówień w trybie przetargu nieograniczonego było postępowaniami podprogowymi.
Nowelizacja ustawy PZP
28 lipca 2016 weszła w życie nowelizacja ustawy PZP i dużo zmieniła. W art. 180 ust. 2 został dodany punkt 6, który mówi o tym, że w przypadku postępowań podprogowych (czyli tych o niższych kwotach) można złożyć odwołanie do KIO na „wybór najkorzystniejszej oferty”.
Niby trzy wyrazy, ale jak dużo zmieniają w rzeczywistości przetargowej. Mianowicie.
Wielkim problemem wykonawców był tzw. ośli upór Zamawiającego w przypadku wyboru oferty najtańszej, ale niespełniającej udziału w postępowaniu. Chodzi mi o takie sytuacje, kiedy oferta najkorzystniejsza (zazwyczaj najtańsza) była wadliwa i wszyscy o tym wiedzieli oprócz Zamawiającego, którego nie można było skutecznie przekonać. A nie można było skutecznie przekonać, bo nie istniał tryb odwołania, właśnie w postępowaniu podprogowym. Oczywiście istniał art. 181, w którym to Wykonawca mógł napisać elaborat i próbować na siłę doktoryzować Zamawiającego, czyli napisać „o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności”, ale w zasadzie było to uznaniowe.
Prosty przykład? Przetarg podprogowy na samochód z fabrycznie wbudowanym GPS, gdzie wybierana jest oferta auta z GPS montowanym na przyssawce z kablem. Tańszy, ma GPS, ale nie o to przecież chodziło. Wszyscy dookoła wiedzą, że jest to dziadostwo, gwałt na SIWZ i próbują przekonywać Zamawiającego o swoich racjach. Piszą wypracowania z art. 181, ślą to faksami, mailami, pocztą i kurierami, dzwonią, gadają, a z drugiej strony wieczna cisza.
Dużo osób sądzi, że przetargi to tylko ministerstwa, wielkie instytucje, stolica, itd. Nie. Większość przetargów odbywa się w mniejszych miastach i powiatach i właśnie takie sytuacje ślepego uporu często się zdarzają. I nie dotyczą tylko „bogatych” postępowań na 300 czy 400 tys., tylko na 30, 60 czy 100 tys. złotych.
Pokrętna interpretacja KIO
Z punktu widzenia Wykonawców taka nowelizacja prawa zamówień publicznych jest bardzo na rękę. Wreszcie będą mogli dochodzić sprawiedliwości przed KIO, oraz samowola Zamawiających znacząco się ukróci.
Plan był super, odwołania na „wybór oferty najkorzystniejszej” zostały złożone w KIO. Rozprawy się rozpoczęły i … odwołania zostały oddalone. Przez KIO.
KIO w swojej interpretacji stwierdziło, że …
Przepraszam, jest to trudne. Musiałem zapytać o to Urząd Zamówień Publicznych. Dostałem taką oto odpowiedź:
KIO wydając postanowienia o odrzuceniu odwołań prezentowała stanowisko w świetle którego przez „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć wyłącznie wybór takiej oferty niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez zmawiającego w danym postępowaniu. Uznawała, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp umożliwia wyłącznie kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Zdaniem Izby, ponieważ podważając poprawność zwycięskiej oferty, wykonawcy domagali się m.in. jej odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy, który taką ofertę złożył, to tak naprawdę odwołanie nie dotyczy tego, co zrobił zamawiający, tylko tego, czego nie zrobił. Izba zwracała również uwagę, że art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy to wyjątek od zasady jaką jest brak możliwości składania odwołań w tzw. „postępowaniach podprogowych”. Ponieważ w ww. przepisie mowa jest o tym, że odwołanie przysługuje wyłącznie wobec wymienionych czynności, a nie zaniechań zamawiającego, Izba uznała, że odwołanie nie przysługiwało i odwołanie odrzucała.
Po wielu konsultacjach, licznych medytacjach i pobocznych questach z tym związanych, mogę już stwierdzić, że KIO odrzucało odwołania, bo odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty przysługuje wtedy, kiedy Zamawiający wybierze firmę niezgodnie ze swoimi kryteriami, np. wybierze droższą ofertę, z mniejszą ilością punktów w kryterium „cena”, lub z krótszą gwarancją (a konkurencja dawała dłuższą) – gwarancja jako kryterium oceny ofert. To było pierwsze primo.
Drugie primo. KIO uznało, że odwołanie przysługuje tylko na czynności Zamawiającego, a nie na zaniechania. Czyli nie można było złożyć odwołania na „nie odrzucenie oferty” (na zaniechanie odrzucenia oferty), która przecież się nie wydarzyło. Nie odrzucono oferty – czynność ta się nie zdarzyła – nie można na to złożyć odwołania, bo odwołanie składa się na „czynności”.
…
Wybrano ofertę najkorzystniejszą, która była ofertą wadliwą, ale jej nie odrzucono. Odrzucenia nie zrobiono. Odrzucenie się nie odbyło. Odrzucenia nie było. Odrzucenie było zaniechane. Odrzucenie było zaniechane, więc nie było czynnością, bo nigdy się nie odbyło, bo było zaniechane. Odwołanie może być tylko na czynność, a czynności nie było, bo była zaniechana, więc odwołanie do KIO się nie należy.
Tak to mniej więcej w skrócie wygląda.
I teraz wchodzę ja, Prezes UZP – cały ubrany na biało
Nie wiem skąd taka dziwna i pokrętna interpretacja KIO, ale podejrzewam, że przyczyną tej intelektualnej gimnastyki była, może nie lenistwo, za ciężkie słowo, ale pewna niechęć do zajmowania się większą ilością spraw. Tak jak wcześniej napisałem, ponad 80% przetargów w sektorze publicznym jest przetargami podprogowymi. I teraz do każdego przetargu możesz złożyć odwołanie na konkurencję, która wygrała przetarg. Jakie to nosaczowo sundajskie.
Po kilku odrzuconych odwołaniach przez KIO wreszcie zareagował Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Prezes UZP ma w swoich kompetencjach zaskarżanie wyroków KIO do sądów powszechnych. Generalnie każda strona postępowania odwoławczego przed KIO ma taką możliwość, lecz trzecią stroną konfliktu może być sam Prezes UZP, który stwierdzi, że KIO wydało taki sprzeczny z ustawą Pzp lub zdrowym rozsądkiem wyrok, że z urzędu może wnieść skargę do sądu powszechnego.
Dawniej, Prezes UZP raczej nieczęsto korzystał z tej możliwości. Przykładowo w 2013 roku złożył tylko 5 skarg na wyroki KIO. Natomiast w roku 2016 i 2017 – tych skarg przybyło i to znacznie. Przyczyną była interpretacja KIO w zakresie „wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Od września 2016 roku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył 39 postanowień KIO o odrzuceniu odwołania w tzw. „postępowaniach podprogowych”. Dotychczas zostało rozpoznanych 35 spraw.
- 28 orzeczeń zostało uwzględnionych na rzecz Prezesa UZP.
- 3 wyroki zostały oddalone (w zasadzie to dwa, gdyż w jednej sprawie sąd podzielił stanowisko Prezesa UZP w kwestii wykładni przesłanki „wyboru najkorzystniejszej oferty”, ale oddalił skargę z powodu innych przesłanek).
- 4 postanowienia zostały umorzone.
- 4 sprawy nie zostały jeszcze rozpoznane przez sądy powszechne.
Porównując lata ubiegłe z latami 2016 i 2017 to Prezes UZP nic tylko zaskarżał wyroki KIO. Na szczęście linia orzecznictwa KIO, po tylu przegranych wyrokach sądowych, co do zasady się zmienia i Izba już rozpatruje odwołania składane przez Wykonawców na wybór najkorzystniejszej oferty w tzw. „podstępowaniach podprogowych”.
Podsumowanie
I kto teraz powie, że przetargi są nudne? Tutaj jest wszystko. Tutaj jest thriller. Zmieniające się prawo, pieniądze, emocje: płacz (Wykonawców), radość (Zamawiających), interpretacje, absurdy, skargi, batalie sądowe, wyroki w lewo, wyroki w prawo, itd.
Tylko czasami się zastanawiam, czy było warto? Dużo firm, a firmy to też ludzie, zostało potraktowanych w sposób brzydki przez instytucje, która powinna przestrzegać prawa.
Dlaczego owe prawo zostało tak zinterpretowane? Nie wiem, ale duża część z Was się pewnie domyśla. Niestety, aby odkręcić tą pokrętną interpretację trzeba było ponad roku i 28 wyroków sądów powszechnych na korzyść Prezesa UZP, a tak naprawdę na korzyść firm i ludzi, za którymi Prezes UZP stanął w obronie.
