Aby możliwa była legalizacja małżeństw jednopłciowych, przede wszystkim konieczna jest zmiana Konstytucji RP. Ustawa zasadnicza w naszym kraju w art. 18. definiuje małżeństwo jako „związek mężczyzny i kobiety” (i zakłada, że jako takie znajduje się pod opieką i ochroną Rzeczypospolitej Polskiej). Chociaż cytowany artykuł mówi o tym, że małżeństwo kobiety i mężczyzny podlega ochronie prawnej, a nie że małżeństwo jednopłciowe nie jest dozwolone, wynika z niego, że innej możliwości w naszym kraju się nie przewiduje. Przede wszystkim małżeństwa jednopłciowe musiałyby zostać zrównane z małżeństwami kobiety i mężczyzny (brak przesłanek do stworzenia instytucji quasi-małżeństwa, które w dodatku byłoby rozwiązaniem krzywdzącym). Do tego potrzebna jest już zmiana Konstytucji RP.

Na temat małżeństw wypowiadały się m.in. Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy. W obu przypadkach stwierdzono, że przy obecnym brzmieniu Konstytucji RP umożliwienie zawierania związków małżeńskich osobom tej samej płci jest niemożliwe. Inne zdanie na ten temat miał Naczelny Sąd Administracyjny, który stwierdził, że ustawa dopuszczająca małżeństwa jednopłciowe może zostać uchwalona przez sejm (sygn. akt II OSK 2376/19).

Poza Konstytucją małżeństwo jest opisane również w Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym. Już sam przepis, dotyczący zawarcia małżeństwa mówi o tym, że małżeństwo w prawie polskim może zawrzeć tylko kobieta i mężczyzna „Małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński”. Gdyby zmienić część o „kobiecie i mężczyźnie” na „dwie osoby”, sytuacja wyglądałaby już zupełnie inaczej. Na upartego, można by więc próbować zmienić część kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (co jest zdecydowanie łatwiejsze niż miana Konstytucji), jednak wciąż pozostawałby problem tego, że to małżeństwo kobiety i mężczyzny podlega ochronie prawnej.

Wyrok NSA, w którym stwierdzono, że Konstytucja RP nie wyklucza legalizacji małżeństw homoseksualnych, jest stosunkowo nowy. Został wydany latem 2022 roku. Czy jednak faktycznie jest podstawą do wprowadzenia zmian, umożliwiającym parom jednopłciowym wstępowanie w związku małżeńskie? Ciężko stwierdzić, zwłaszcza w obliczu dosyć jasnego stanowiska SN i TK, które twierdzą, że skoro Konstytucja nie przewiduje możliwości zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci, umożliwienie tego w drodze ustawy byłoby sprzeczne z Konstytucją.

Legalizacja małżeństw jednopłciowych jest więc możliwa tylko i wyłącznie po zmianie Konstytucji RP. I tutaj pojawia się utrudnienie, ponieważ o ile do nowelizacji większości ustaw potrzebna jest zwykła większość sejmowa, to w przypadku Konstytucji RP przewidziano bardziej restrykcyjne rozwiązanie. Projekt zmiany Konstytucji może zgłosić grupa minimum 1/5 ustawowej liczby posłów (czyli 92 osoby), Senat lub Prezydent.

Jeżeli projekt zostanie skutecznie zgłoszony, musi go poprzeć przynajmniej 2/3 posłów (w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby). Zakładając więc, że zmiana Konstytucji wzbudzi olbrzymie emocje i w głosowaniu wezmą udział wszyscy uprawnieni, aby mieć pewność, że zmiana Konstytucji zostanie uchwalona, trzeba przekonać 307 posłów!

Następnie ustawa musi przejść przez Senat, gdzie aprobata dla tej zmiany musi być wyrażona większością bezwzględną (tak więc ponad 50 senatorów musiałoby zagłosować „za”). Następnie ustawę podpisuje prezydent, a zmiany są ogłaszane w Dzienniku Ustaw.

Patrząc na te obostrzenia, dotyczące uchwalania zmian w Konstytucji RP widać, że wprowadzenie jakichkolwiek nowelizacji do ustawy zasadniczej jest trudne i raczej mało prawdopodobne. Zakładając, że utworzona zostanie koalicja (Koalicja Obywatelska, Trzecia Droga i Lewica), za wprowadzeniem takich zmian mogłoby się teoretycznie opowiedzieć 248 osób. Prawo i Sprawiedliwość dysponuje 194 mandatami, to wystarczy, aby nie wypuścić projektu o zmianie Konstytucji RP z Sejmu.

Zalegalizowanie małżeństw jednopłciowych jest więc możliwe, ale patrząc na obecny układ sił, jedynie teoretycznie. Alternatywą dla zmiany Konstytucji jest zmiana narracji prawnej i stwierdzenie, że skoro Konstytucja nie wyklucza zawierania związków małżeńskich osobom tej samej płci (a przynajmniej nie robi tego w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości) wystarczająca jest nowelizacja ustawy (kodeks rodzinny i opiekuńczy) lub uchwalenie nowej, dodatkowej ustawy, regulującej te kwestie.