Gustav Radbruch stwierdził, że istnieje ponadustawowe prawo i ustawowe bezprawie. To był cios w pozytywizm prawniczy, czego jednak nie zauważono. Dzisiaj zazwyczaj tłumaczy się, że chodziło jedynie o nazizm.
Formuła Radbrucha
Po II Wojnie Światowej niemiecki filozof prawa, prof. Gustav Radbruch, skonstrułował tzw. formułę Radbrucha. Przedstawia się ją za pomocą łacińskiej paremii lex iniustissima non est lex, co można tłumaczyć jako „prawo rażąco bezprawne moralnie nie jest prawem”, choćby było ustanowione całkowicie zgodnie z techniką ustawodawczą.
Zgodnie z powyższym istnieje ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo. Ponadto wynika z tego, iż przywiązanie do monolitu państwa i prawa – jakże obecne dzisiaj w Polsce – jest złe z natury. To formalizm prowadzi do patologii, a nie odchodzenie od niego.
Zarówno narodowość Gustava Radbrucha, jak i czas, w którym ta myśl filozoficznoprawna powstała, nie są przypadkowe. Trzeba bowiem przypomnieć, że wiele nazistowskich zbrodni miało swoje umocowanie w obowiązujących i legalnie ustanowionych przepisach.
Przyjmując zasadę bezwzględnej suwerenności państw opierającą się także o suwerenność w zakresie całowładności prawnej, wielu niemieckich zbrodniarzy mogłoby uniknąć odpowiedzialności. Trzecia Rzesza była przecież suwerennym państwem. Nie mówiąc już o tym, że Adolf Hitler wygrał w 1932 r. w demokratycznych wyborach.
Ponadustawowe prawo i ustawowe bezprawie
„Ustawa i Prawo” G. Radbrucha w tłumaczeniu prof. Jerzego Zajadły (w oparciu o które powstał niniejszy akapit) zawiera wstęp, w którym wskazuje się na motywy i doniosłe skutki oddzielenia ustawy od prawa. Tak też w niemieckiej konstytucji z 1949 roku taki podział właśnie zastosowano, choć symbolicznie. Takie myślenie miało także kolosalny wpływ na m.in. procesy norymberskie (nazywane przez krytyków „sprawiedliwością zwycięzców”) i samą możliwość skazania sprawców zbrodni.
Sam Radbruch pisał – odnosząc się m.in. do okresu hitlerowskiego, że
Każda ustawa była dla nas prawem i każde prawo ustawą. Nauka prawa oznaczała tylko wykładnię ustawy, a orzecznictwo wyłącznie stosowanie ustawy.
Według Radbrucha było to skrajnie złe myślenie i należało zastosować rzeczony rozdział ustawy (jako aktu prawnego) od prawa. Ten podział przyjęto w doktrynie niemieckiej i często występował w orzecznictwie. Jeden z niemieckich sądów orzekając w sprawie legalności konfiskaty mienia żydowskiego wprost stwierdził, że tego rodzaju przepisy są sprzeczne z prawem natury, toteż były nieważne już w momencie wydania. Na podobnej podstawie karane były osoby, które donosiły do gestapo, bądź uniewinniali byli dezerterzy.
Istota powyższych rozstrzygnięć sprowadzała się do tego, że bezprawne z natury było orzekanie w oparciu o nieobowiązujące od chwili wydania narodowosocjalistyczne ustawy. I nie chodziło tutaj o ówczesne władze, a o to, co się kryło za ustawą – że akt prawny po prostu nie może mieć rangi prawa, gdy nie jest prawem.
Skutki formuły Radbrucha
Takie założenie, że prawo rażąco bezprawne nie jest prawem, zastosowane zostało także w latach 90′, tj. w procesie berlińskich enerdowskich pograniczników, którzy strzelali do obywateli próbujących przekroczyć granicę (proces strzelców). Uznano, że kontratyp wyłączający bezprawność zabicia uciekającego przez granicę człowieka polegający na działaniu w ramach uprawnienia strażnika granicznego nie może mieć rangi prawa, mimo tego, że wyrażono go w obowiązującej ustawie.
Formuła Radbrucha została wprawdzie uznana za uniwersalną (także przez ETPC), jednakże nie jest ona powszechnie stosowana. W naszej części Europy – także w Polsce – obowiązuje skrajny formalizm i pozytywizm prawniczy, czego skutkiem jest uznawanie a priori, że wszystko to, co władza wyda i nazwie prawem, jest właśnie prawem. Zaś wszystko to, o czym władza powie, że prawem nie jest – nie jest prawem.
Ja w formule Radbrucha widzę przede wszystkim próbę rozłupania gnijącego już siedemdziesiąt lat temu pozytywizmu poprzez konieczność wskazania, iż prawo nie jest dziedziną, którą należy zamykać w okowach formalizmu, bo to zawsze prowadzi do patologii.
W tekście pt. „czym jest prawo w Polsce” wskazywałem na konieczność spojrzenia szerszego, a także częstszego przenoszenia dyskusji na płaszczyznę zasad prawa zamiast prowadzenia jałowych sporów o kolejność i układ liter w konkretnych aktach prawnych. Prawo nie tylko kryje się tylko w przepisach, nawet jak przepisy mówią coś innego (vide Konstytucja RP) – i to jest istotą formuły Radbrucha.
Oczywiście nie sugeruję, że jakiekolwiek obowiązujące dzisiaj w Polsce regulacje nie są prawem. Formuła Radbrucha jest niezwykle doniosła i na wskroś humanistyczna, zaś nie można jej uznawać za uniwersalny wytrych. Wartości moralne są przecież z natury przynajmniej częściowo relatywne. Niemniej jakaś granica na pewno istnieje.
