Dyskutując o prawie przywiązujemy zbyt dużą wagę do słów i zdecydowanie zbyt małą do zasad. Jesteśmy formalistami - to się musi zmienić

Czym jest prawo?

Na studiach prawniczych - prawie na każdym wydziale prawa w Polsce - wyznaje się kult zamkniętego systemu prawa pisanego. Studentom tłumaczy się, że wykładni dokonuje się zasadniczo metodą językowo-logiczną, a interpretacji podlegają przepisy, pod którymi chowają się jakieś normy. Odkodowanie normy zasadniczo polega na zrozumieniu warstwy językowej, czasem posługując się innymi metodami - jeżeli pojawiają się jakieś wątpliwości.

Nie nazwę tego pozytywizmem, bowiem doktryna do dzisiaj kłóci się co do tego, czym współczesny pozytywizm jest. Będę posługiwał się pojęciem formalizmu, który można sprowadzić do zawężania rozumowania prawniczego do treści przepisów. Dodam, że przepisów w ramach jakiegoś określonego - konstytucyjnie - sytemu prawa.

Zauważmy jednak, że niemal wszystkie spory co do prawa w Polsce odnoszą się do konstytucyjnego ładu i relacji pomiędzy zawartymi w ustawie zasadniczej źródłami prawa, bądź też konstrukcji przepisów per se i konstrukcji przepisów jako zbioru w obrębie konkretnego aktu prawnego, bądź też co do znaczenia słów, które składają się na przepis prawny.

Zasady czy reguły?

Nie będę oczywiście kwestionował przyjętego przez wszystkich konstytucyjnego ładu. Jednakże uznanie, iż prawem jest jedynie to, co za prawo uznaje Konstytucja RP, stanowi twierdzenie błędne, które prowadzi do wszelkich negatywnych skutków formalizmu (w rozumieniu Fredericka Schauera - za M. Matczakiem).

Nie chodzi mi tutaj jedynie o skutek w postaci tego, iż w wypadku pojawienia się hard case sędzia nie może orzekać jedynie na podstawie zasad, musząc opierać się o reguły wynikające z brzmienia konkretnych przepisów (w rozumieniu podziału prawa wg Ronalda Dworkina), ale o wypaczenie dyskursu prawniczego.

W rodzimym dyskursie prawniczym paradygmat stanowi raczej metoda logiczna, a także - pomocniczo - analiza. Pomija się argumentację i hermeneutykę (w rozumieniu J. Stelmacha i B. Brożka).

Dyskutujemy co do słów, zaś nie co do wartości - ma to, jak mniemam, podłoże etniczno-religijne. Chyba wygodniej jest nam dyskutować na płaszczyźnie pisanych reguł, aniżeli niepisanych, bądź zbyt szeroko ujętych zasad.

Thinking out of the box

Przedstawiony w artykule luźny zbiór myśli nijak się ma do codziennego stosowania prawa - to przecież ma miejsce i funkcjonuje. Tytuł tego artykułu nie odnosi się do sytuacji codziennych, zwykłych. Jak jednak widać - coraz częściej pojawiają się poważniejsze spory, fundamentalne, ustrojowe.

Prawem nie są tylko normy ukryte w przepisach (bowiem źródeł prawa jest więcej, aniżeli określa to Konstytucja RP), interpretacji nie podlegają przepisy (a sploty faktyczno-normatywne - za W. Lamentowiczem), zaś dyskusja opierająca się tylko wokół metody językowo-logicznej i sporów co do słów, ostatecznie będzie jałowa - jak dzisiaj.

Wydaje się, że potrzeba szerszego spojrzenia - i zwrócenia uwagi na dorobek filozofii prawa z uwzględnieniem nurtów brytyjskich i amerykańskich mimo różnicy w konstrukcji systemów prawnych - wydaje się dzisiaj niezbędna. Formalizm i zamykanie rozumowania prawniczego na analizie tekstów wprawdzie zazwyczaj się sprawdza. Niestety, w momencie pojawienia się poważnego sporu lub problemu - prowadzi donikąd.

Nie dyskredytujmy zatem - jako prawnicy - dorobku teorii i filozofii prawa. To, co rozumiemy jako krajowy porządek prawny, jest czymś pozornie stałym, bądź też zbyt stałym. Prawo jest pojęciem szerszym, podobnie jak proces jego wykładni. Przejście na wyższy poziom rozumowania - nie tylko w dyskusjach akademickich, ale u wszystkich osób zajmujących się prawem, także polityków - wydaje się po prostu konieczne.

Szczególnie dzisiaj, gdy dotychczasowe rozumowanie nie zdało egzaminu - skoro nawet "niezmienne" reguły ustrojowe mogą być rozumiane na wiele sposobów, w zależności od ekipy rządzącej.

Czy jest lepszy dowód na to, że dotychczasowe, formalistyczne spojrzenie nijak się ma do rzeczywistości?